標準必要專利許可中，誰在劫持?整個司法界該好好反思

　　近些年來，通訊領域最受關注的莫過于標準必要專利(SEP)引發(fā)的紛爭了。這個領域最強的企業(yè)，蘋果、三星、高通、華為等，全都卷入這場“戰(zhàn)爭”中。如前些年發(fā)生的華為訴美國交互數(shù)字集團案、德國橘皮書標準案以及最近發(fā)生的西電捷通訴蘋果案，都在司法界引起諸多爭論。

　　筆者此處談到的標準必要專利，是指那些被技術標準所包含、不使用即不可能實施標準的專利。標準必要專利概念的核心是“必不可少、無法繞開”,即若要實施某項標準就不得不使用的專利。由于標準必要專利具有上述特殊性質，為了防止標準必要專利權利人濫用優(yōu)勢地位拒絕許可，或是對專利實施者主張過高的許可費，產(chǎn)生所謂的專利劫持，標準制定組織及現(xiàn)行法律均要求權利人在公平、合理、無歧視(FRAND)的基礎上許可他人實施其標準必要專利，即所謂的FRAND許可制度。

　　然而，筆者認為，長期以來對標準必要p,390專利權利人的“刻板偏見”，對專利劫持現(xiàn)象缺乏實證研究，不恰當?shù)剡m用FRAND許可制度等，都給標準必要專利許可運行留下尋租空間，容易導致專利實施者出現(xiàn)專利反向劫持問題。具言之，標準專利實施者以FRAND原則為借口，在實施標準必要專利的同時，惡意拖延許可使用費談判時間，或以權利人未告知其他被許可人費率，致使其無法判斷是否違背FRAND原則為由，向法院起訴，控告權利人濫用標準必要專利權。

　　“刻板偏見”和缺乏實證研究助長專利反向劫持

　　這里的“刻板偏見”，是指很多人認為標準必要專利權人有拒絕許可的內在激勵。實際上，這是毫無根據(jù)的。如果專利權人拒絕許可的目的在于排斥競爭，則其行為違反壟斷法，該種行為早已被相關的判決所認可。比如，早在1990年，美國聯(lián)邦第十巡回上訴法院就在“Aspen”中做出類似判決。由此可見，如果認為標準必要專利權利人具有拒絕許可、索要高額許可費的內在激勵，就等于是說，標準必要專利權利人一定懷有排斥競爭的目的。很顯然，這在邏輯上是斷裂的，相當于把標準必要專利視為“先天犯罪人”。

　　與之相反，很多研究表明，權利人利用標準必要專利進行劫持，缺乏實證數(shù)據(jù)支持。盡管有David Shapiro、Mark Lemley這樣的知名學者積極主張挾持理論，但其更像是理論預測和一場思想實驗，至今也沒有看到該理論的支持者們拿出 關于“挾持發(fā)生是一種常態(tài)”的有說服力的證據(jù)，即使被認為是挾持重災區(qū)的通信領域，人們除了發(fā)現(xiàn)相關產(chǎn)業(yè)中的專利數(shù)量確實驚人之外，并沒看到挾持理論支持者所深深擔憂的產(chǎn)業(yè)蕭條，取而代之的反而是通信產(chǎn)業(yè)鏈的欣欣向榮。

　　實際上，與所有參與產(chǎn)業(yè)競爭的市場主體一樣，標準必要專利權利人同樣追求自身利益的最大化，但這與通過打擊、排斥競爭對手來實現(xiàn)目的不能劃等號。拒絕許可的目的無外乎兩個，為潛在競爭對手設置相關市場的進入障礙，或者，收取高額的許可費。

　　從市場的角度看，標準必要專利權利人拒絕許可、索要高價是一種有效率、符合利益最大化目標之市場行為嗎?答案顯然是不一定的。作為理性經(jīng)濟人，如何獲取盡可能多的收益才是最本質的訴求，這就涉及“為什么要進行許可”的問題了。專利權人之所以會進行許可，是為了通過利用專利技術提高生產(chǎn)效率，從而使專利技術能夠被充分利用，產(chǎn)生盡可能多的收益。如果專利權人不從事相關產(chǎn)品的生產(chǎn)，許可對權利人更是至關重要。如果專利權人本身是相關產(chǎn)業(yè)中生產(chǎn)效率最高的企業(yè)，那么許可會導致更高的增量成本(與不許可相比)，因此，許可是降低效率的。若非此情形，很難想象專利權人會拒絕許可他人使用自己的技術。

　　當然，如果專利權人的目的是要排斥競爭，情況就不同了，只不過，是否會導致反競爭效應，必須基于對專利權人的相關市場行為進行定量和定性分析，不能貿然假設權利人天然地持有“敲竹杠的立場”。

　　如果非要從理論預測和思想實驗的角度來說，筆者倒是認為，越是屬于標準必要專利，權利人越是希望更多的人利用其專利技術，這才最能滿足利益最大化的訴求。

　　然而，在現(xiàn)實中，為了防止標準必要專利權利人進行挾持，標準組織都會要求專利權人在加入時做出FRAND承諾，而且，隨著圍繞標準必要專利所產(chǎn)生的專利侵權糾紛日益增長，有關FRAND承諾的要求已經(jīng)為現(xiàn)行判例及法規(guī)所認可。

　　更為嚴厲的是，如果專利實施者在專利許可談判中沒有明顯過錯，標準必要專利權利人原則上是得不到禁令救濟的。這反映了司法裁判通過契約進行資源配置缺乏信心，試圖通過限制禁令救濟，迫使專利人接受許可條件。但是，這一做法顯然只考慮了權利人排斥競爭的可能性，忽略了專利實施者的投機性。需指出的是，前者會受到《反壟斷法》的規(guī)制，如果限制標準必要專利權利人的禁令救濟，后者其實并沒有有效防范手段。

　　可以說，這才是專利反向劫持最令人擔心從而需要關注之處。

　　不恰當?shù)腇RAND適用加重了反向劫持現(xiàn)象

　　什么是公平、合理、無歧視?對于一個市場定價問題，憑什么相信法官比產(chǎn)業(yè)從業(yè)者更能進行合理定價?FRAND涵義的抽象性帶來了兩個問題：一是制度運行成本(界權成本)，二是專利實施者的投機性。

　　從我國當前的相關實踐來看，這兩方面都得到了印證。前者是顯而易見的，既然雙方當事人對于FRAND都有巨大分歧，法官不過是在雙方所提交證據(jù)的基礎上進行判斷，難度可以說是更大的;后者也不難理解，在如前所述的司法環(huán)境下，專利實施者只要證明“己方進行了相關產(chǎn)品的投資和生產(chǎn)”、“對方提出的許可費標準過高”，就可以阻止專利權人獲得禁令救濟，那么，專利實施者自然會有動機徑行利用標準必要專利從事生產(chǎn)，而不是先行展開友好的許可談判。這相當于是將許可談判后置了，專利實施者藉此希望迫使標準必要專利權利人接受盡可能低的許可費標準，本應發(fā)揮主要作用的合同機制就這樣被扭曲了。

　　當下也有人提出，F(xiàn)RAND不僅是對定價結果的要求，更重要地是對磋商過程的要求。筆者認為這一提法并無太大意義，如果專利權人認為對方提出的價格過低，堅持主張自己所認為的合理價格、從而拒絕反復磋商，甚至態(tài)度蠻橫，難道就可以認定專利權人是不遵守FRAND承諾的嗎?

　　因此，根本問題還是在于如何看待專利權人的定價能力。很多人認為，既然專利被納入標準，而標準又是一種公共產(chǎn)品，標準必要專利的許可費就應當?shù)陀谄湔５氖袌鰞r格、甚至是接近免費(筆者甚至認為這一觀點極大地助長了反向劫持之風)。筆者認為，該觀點完全不能接受，標準必要專利權利人的研發(fā)成本難道就可以被徹底忽視嗎?若此，誰還愿意做標準呢?相反，對標準必要專利進行定價時，不僅應當考慮專利本身的價值，還應當考慮其成為標準的價值(即標準帶來的社會整體福利的增加)。與專利權人受到反壟斷規(guī)制的約束相對應(遏制專利劫持)，專利實施者須受到禁令的約束(遏制專利反向劫持)，如此才能使得雙方當事人真正理性地坐下來、遵循FRAND原則進行許可費談判;同時，法官也亟需提升有關專利權定價方法的素養(yǎng)和能力，從而降低判斷是否符合FRAND時的制度運行成本。這些方面相輔相成，缺一不可。

　　總之，標準必要專利許可中，到底誰在劫持?是到了整個司法界該好好反思的時候了……